國家稅務(wù)總局于近日發(fā)布了《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號），該公告自2015年2月3日起施行，公告發(fā)布前發(fā)生但未作稅務(wù)處理的事項，依據(jù)本公告執(zhí)行。同時，國稅函【2009】698號和國家稅務(wù)總局公告2011年第24號間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)條款被廢止。

根據(jù)該公告，非居民企業(yè)通過實施不具有合理商業(yè)目的的安排間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，將被視為直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)進而在中國產(chǎn)生納稅義務(wù)。該公告是698號文間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的升級版，對投資中國的境外企業(yè)及搭建紅籌架構(gòu)的國內(nèi)企業(yè)的稅務(wù)成本、投資方案交易架構(gòu)的設(shè)計以及退出路徑的選擇都將產(chǎn)生深遠的影響。

我們謹通過本文回顧7號公告的“前世今生”，以期使大家對非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（包括股權(quán)）的中國稅務(wù)影響有更好的了解和把握。

7號公告的前世

《企業(yè)所得稅法》第三條第三款規(guī)定，非居民企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機構(gòu)、場所的，或者雖設(shè)立機構(gòu)、場所但取得的所得與其所設(shè)機構(gòu)、場所沒有實際聯(lián)系的，應(yīng)當就其來源于中國境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅。同時，《企業(yè)所得稅法實施條例》第七條第三款規(guī)定，權(quán)益性投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得按照被投資企業(yè)所在地確定。

根據(jù)以上稅法規(guī)定，當一家非居民企業(yè)（“A公司”）在轉(zhuǎn)讓另外一家境外企業(yè)（“B公司”）的股權(quán)時，由于B公司所在地為境外，即A公司取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得來源于境外，因此A公司無須就上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得在中國申報繳納企業(yè)所得稅。

然而，2009年12月10日公布的698號文（2008年1月1日起執(zhí)行）以及國家稅務(wù)總局公告2011年第24號[1]第六條對非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得做了進一步的具體規(guī)定，并對上述原則性規(guī)定產(chǎn)生了重大改變和影響。698號文首次提出，如果非居民企業(yè)通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國企業(yè)股權(quán)，且不具有合理的商業(yè)目的，則中國稅務(wù)機關(guān)可以按照經(jīng)濟實質(zhì)對交易重新定性，否定中間控股公司的存在，從而視為該非居民企業(yè)直接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)并要求其在中國就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納企業(yè)所得稅（稅率一般為10%）。

以上述A、B公司為例，如果B公司同時持有中國境內(nèi)公司C的股權(quán)，當A公司轉(zhuǎn)讓B公司的股權(quán)時，如果中國稅務(wù)機關(guān)認為此次轉(zhuǎn)讓不具有合理的商業(yè)目的且B公司沒有實質(zhì)性的經(jīng)營活動，則其可以否定B公司的存在，而將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易視為A公司直接轉(zhuǎn)讓C公司的股權(quán)，進而A公司需要就其取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得在中國申報繳納企業(yè)所得稅，本案例如下圖所示。

698號文是中國稅務(wù)機關(guān)在反避稅領(lǐng)域邁出的重要一步。由于涉及到征稅權(quán)的劃分和境外稅收管轄權(quán)的問題，因此698號文自公布伊始，即在國際上引發(fā)廣泛關(guān)注和爭議。間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)情況下，由于中間控股公司一般在避稅地設(shè)立，因此通常不需在當?shù)乩U稅；但轉(zhuǎn)讓方所在地有可能需要征稅，因此中國稅務(wù)機關(guān)依據(jù)698號文對境外公司征稅有可能導(dǎo)致雙重征稅。由于部分發(fā)達國家目前并不認可對間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的征稅原則，而且亦無法通過稅收協(xié)定避免雙重征稅，因此這種情況可能會造成納稅人額外的稅收負擔。

698號文實施至今，公開報道的案例有20多例，繳稅金額最高的一筆接近5億元人民幣。不過，由于698號文的規(guī)定過于原則化、缺乏明確的指引，在實踐中有些間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易轉(zhuǎn)讓方雖已進行698號文申報，但部分稅務(wù)機關(guān)采取了擱置方式，并未給予明確的稅務(wù)處理意見。

7號公告的今生

7號公告無疑脫胎于698號文，該公告對間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)交易適用一般反避稅辦法的范圍、合理商業(yè)目的判定要素、納稅義務(wù)、法律責任等作出了明確規(guī)定，為納稅人稅務(wù)遵從和稅務(wù)機關(guān)執(zhí)法提供了更大的確定性。

與698號文相比，7號公告規(guī)定的主要變化可歸納如下：

擴大適用范圍

698號文將打擊反避稅的范圍限定在間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓，且對進行698號文申報的交易限定在被轉(zhuǎn)讓的境外公司所在國（地區(qū)）股權(quán)轉(zhuǎn)讓實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的范圍[2]。7號公告將規(guī)范的范圍從間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓擴大到間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的行為。所謂間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)，是指非居民企業(yè)通過轉(zhuǎn)讓直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的境外企業(yè)（不含境外注冊中國居民企業(yè)[3]）股權(quán)以及其他類似權(quán)益，產(chǎn)生與直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)相同或相近實質(zhì)結(jié)果的交易，包括非居民企業(yè)重組引起境外企業(yè)股東發(fā)生變化的情形。

“中國應(yīng)稅財產(chǎn)”是一個新提出的概念，是指非居民企業(yè)直接持有，且轉(zhuǎn)讓取得的所得按照中國稅法規(guī)定，應(yīng)在中國繳納企業(yè)所得稅的中國境內(nèi)機構(gòu)、場所財產(chǎn)，中國境內(nèi)不動產(chǎn)，在中國居民企業(yè)的權(quán)益性投資資產(chǎn)等。該概念的引入契合了7號公告處理間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的基本原則，即將間接轉(zhuǎn)讓還原為直接轉(zhuǎn)讓，兩者稅務(wù)處理結(jié)果應(yīng)相同或類似。


區(qū)分適用稅率

698號文下，如中間控股公司被否定存在，則境外轉(zhuǎn)讓方一般須就其取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得按照10%的稅率繳納企業(yè)所得稅。

根據(jù)7號公告第二條規(guī)定，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方取得的轉(zhuǎn)讓境外企業(yè)股權(quán)所得歸屬于中國應(yīng)稅財產(chǎn)的數(shù)額，針對中國應(yīng)稅財產(chǎn)的具體情況，應(yīng)按照以下順序進行稅務(wù)處理：

• 對歸屬于境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)在中國境內(nèi)所設(shè)機構(gòu)、場所財產(chǎn)的數(shù)額，應(yīng)作為與所設(shè)機構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的所得，按照25%的稅率征稅；
• 對歸屬于中國境內(nèi)不動產(chǎn)[4]的數(shù)額，應(yīng)作為來源于中國境內(nèi)的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，一般按照10% 的稅率征稅；
• 對歸屬于在中國居民企業(yè)的權(quán)益性投資資產(chǎn)的數(shù)額，應(yīng)作為來源于中國境內(nèi)的權(quán)益性投資資產(chǎn)所得，一般按照10%的稅率征稅。

需要注意的是，如果被轉(zhuǎn)讓境外企業(yè)股權(quán)價值來源包括中國應(yīng)稅財產(chǎn)因素和非中國應(yīng)稅財產(chǎn)因素，則需按照合理方法將轉(zhuǎn)讓境外企業(yè)股權(quán)所得劃分為歸屬于中國應(yīng)稅財產(chǎn)所得和歸屬于非中國應(yīng)稅財產(chǎn)所得，從而只需就歸屬于中國應(yīng)稅財產(chǎn)所得按照7號公告調(diào)整繳稅。

依照國家稅務(wù)總局對7號公告的解讀，假設(shè)一家設(shè)立在開曼的境外企業(yè)持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)和非中國應(yīng)稅財產(chǎn)兩項資產(chǎn)，非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓開曼企業(yè)股權(quán)所得為100，假設(shè)其中歸屬于中國應(yīng)稅財產(chǎn)的所得為80，則需以80為基礎(chǔ)征稅；假設(shè)其中歸屬于中國應(yīng)稅財產(chǎn)的所得對應(yīng)為120，歸屬于非中國應(yīng)稅財產(chǎn)的所得對應(yīng)為-20，仍需就歸屬于中國應(yīng)稅財產(chǎn)的120為基礎(chǔ)征稅。

然而，7號公告對于應(yīng)當按照何種“合理方法”對歸屬于中國應(yīng)稅財產(chǎn)所得和非中國應(yīng)稅財產(chǎn)所得進行劃分沒有明確規(guī)定。我們預(yù)計中國稅務(wù)機關(guān)在未來有可能會通過實際案例對這方面給出具體指引，例如綜合中國應(yīng)稅財產(chǎn)和非中國應(yīng)稅財產(chǎn)的實際出資額、凈資產(chǎn)和營業(yè)收入等因素，按照一定的權(quán)重對境內(nèi)外股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入進行分配。

明確區(qū)分“灰港”、“綠港”和“紅港”

與698號公告將申報范圍限定在被轉(zhuǎn)讓方位于免稅或低稅率地區(qū)不同，7號公告設(shè)置了“灰港”、“綠港”和“紅港”三種情形：

（一） “灰港”（合理商業(yè)目的判斷）

7號公告第三條規(guī)定，判斷合理商業(yè)目的，應(yīng)整體考慮與間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易相關(guān)的所有安排，并結(jié)合實際情況綜合分析以下相關(guān)因素：

1. 境外企業(yè)股權(quán)主要價值是否直接或間接來自于中國應(yīng)稅財產(chǎn)；
2. 境外企業(yè)資產(chǎn)是否主要由直接或間接在中國境內(nèi)的投資構(gòu)成，或其取得的收入是否主要直接或間接來源于中國境內(nèi)；
3. 境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)實際履行的功能和承擔的風險是否能夠證實企業(yè)架構(gòu)具有經(jīng)濟實質(zhì)；
4. 境外企業(yè)股東、業(yè)務(wù)模式及相關(guān)組織架構(gòu)的存續(xù)時間；
5. 間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在境外應(yīng)繳納所得稅情況；
6. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方間接投資、間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易與直接投資、直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易的可替代性；
7. 間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)所得在中國可適用的稅收協(xié)定或安排情況；
8. 其他相關(guān)因素。

《企業(yè)所得稅法》在一般反避稅規(guī)則中首次提出合理商業(yè)目的[5]的概念，但對于什么是“合理商業(yè)目的”一直沒有明確的規(guī)定。698號文下，稅務(wù)機關(guān)通常根據(jù)中間控股公司是否有雇員、辦公場所、其他資產(chǎn)和負債等因素綜合判斷其是否具有“經(jīng)濟實質(zhì)”。7號公告首次系統(tǒng)的提出了對合理商業(yè)目的進行判斷的標準，主要涵蓋了以下三個角度：

• 境外企業(yè)的股權(quán)價值/資產(chǎn)/收入等是否主要來源于中國境內(nèi)或中國應(yīng)稅財產(chǎn)（因素1和2）；
• 境外企業(yè)履行的功能和承擔的風險是否能夠證明其經(jīng)濟實質(zhì)（因素3）；和
• 采用間接轉(zhuǎn)讓是否為避稅目的（因素4至7）。

因此，如果某項間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易安排存在以下情況，如間接轉(zhuǎn)讓交易與投資架構(gòu)搭建相對間隔時間較長、間接轉(zhuǎn)讓在境外應(yīng)繳納的所得稅高于間接轉(zhuǎn)讓在中國可能產(chǎn)生的所得稅稅負、股權(quán)轉(zhuǎn)讓方直接投資擁有中國應(yīng)稅財產(chǎn)存在法律障礙或者間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)能夠適用稅收協(xié)定/安排等，這些因素均可能有助于說明該安排具有合理商業(yè)目的。

在此需要特別強調(diào)的是，在判斷一項間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)安排是否具有合理商業(yè)目的時，應(yīng)當根據(jù)該交易的各項具體因素，包括以上列明的因素和未列明的其他相關(guān)因素，按照“實質(zhì)重于形式”的原則進行綜合分析判斷，而不應(yīng)僅依據(jù)其中某一項因素或者部分因素做出肯定或者否定的認定結(jié)果。

（二） “綠港”（安全港）

非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)，如果能夠符合以下三個情形之一的，則屬于安全港的范圍，在中國不產(chǎn)生企業(yè)所得稅納稅義務(wù)：

1、非居民企業(yè)在公開市場買入并賣出同一境外上市企業(yè)股份

本條強調(diào)買入和賣出交易均應(yīng)該在公開市場上進行，且買入并賣出的標的為同一上市公司股票。因此如果（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方在公開市場賣出上市公司的股份，但該股份是在公司上市之前買入或者上市之后通過非公開市場買入，以及（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方在公開市場買入上市公司股份，但通過非公開市場賣出，均不符合本項規(guī)定的條件。

2、在非居民企業(yè)直接持有并轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的情況下，按照可適用的稅收協(xié)定或安排的規(guī)定，該項財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得在中國可以免予繳納企業(yè)所得稅。

根據(jù)某些雙邊稅收協(xié)定或者安排的規(guī)定，如果非居民企業(yè)直接持有中國居民企業(yè)（主要資產(chǎn)為非不動產(chǎn)）股權(quán)比例低于25%，則中國政府對于該股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得無征稅權(quán)。

我們理解，該規(guī)定背后的邏輯是，如果非居民企業(yè)在直接持有并轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的情況下不須在中國繳稅，則相當程度上可以說明該投資架構(gòu)以及間接轉(zhuǎn)讓安排并非以規(guī)避中國稅收為目的，因此該非居民企業(yè)不須就此次轉(zhuǎn)讓在中國產(chǎn)生納稅義務(wù)。

3、符合條件的集團內(nèi)重組

同時符合以下條件的集團內(nèi)重組，應(yīng)被認定為具有合理商業(yè)目的，從而不會在中國產(chǎn)生納稅義務(wù)：

• 持股比例要求：股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方相互直接或間接或者被同一方直接或間接[6]持股達80%以上；如果境外企業(yè)股權(quán)50%以上（不含50%）價值直接或間接來自中國境內(nèi)不動產(chǎn)，則上述80%比例應(yīng)增加至100%；

不得減少稅負要求：本次間接轉(zhuǎn)讓交易后可能再次發(fā)生的間接轉(zhuǎn)讓交易相比在未發(fā)生本次間接轉(zhuǎn)讓交易情況下的相同或類似間接轉(zhuǎn)讓交易，其中國所得稅負擔不會減少；

本條件的主要目的是防范境外企業(yè)濫用稅收協(xié)定安排。同樣以上述A、B、C公司舉例，假設(shè)A公司通過B公司間接持有C公司20%的股權(quán)，A公司將B公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給境外公司D，假設(shè)D公司再次將B公司轉(zhuǎn)讓給境外公司E，該交易與A公司直接將B公司轉(zhuǎn)讓給E公司的交易相比，如果沒有減少中國應(yīng)稅財產(chǎn)在中國的所得稅負擔，則符合該條件。

然而，如下圖所示，假設(shè)A公司為開曼公司，而D公司為香港公司，由于（1）開曼和中國之間沒有避免雙重征稅的稅收協(xié)定；而（2）香港和中國內(nèi)地的稅收安排規(guī)定，如果香港公司持有中國公司（主要資產(chǎn)為非房地產(chǎn)）股權(quán)比例低于25%，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓不在中國征稅。因此，如果未來D公司再次將B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，如果其持股比例低于25%，則中國的征稅權(quán)會由此受到限制，從而與A公司轉(zhuǎn)讓B公司股權(quán)相比，會導(dǎo)致中國所得稅負擔減少。在這種情況下，則不符合本條的規(guī)定。

• 支付對價要求：股權(quán)受讓方全部以本企業(yè)或與其具有控股關(guān)系的企業(yè)的股權(quán)（不含上市企業(yè)股權(quán)）支付股權(quán)交易對價。

針對本項規(guī)定中特別強調(diào)的股權(quán)支付對價不含上市公司股權(quán)，根據(jù)我們的理解，其主要原因應(yīng)當是國家重點鼓勵具有合理商業(yè)目的的集團內(nèi)股權(quán)重組（非現(xiàn)金交易），而上市公司股權(quán)流動性強，相對容易取得和變現(xiàn)，因此以上市公司股權(quán)作為對價則不屬于符合規(guī)定的股權(quán)對價。

然而，值得注意的是，對于集團內(nèi)重組，即使不能滿足以上規(guī)定，并不意味著一定會被認定為不具有合理商業(yè)目的，是否具有合理商業(yè)目的仍應(yīng)按照7號公告第三條規(guī)定判斷。

（三） “紅港”（危險港）

同時符合以下情形的間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的相關(guān)整體安排，應(yīng)直接認定為不具有合理商業(yè)目的，進而產(chǎn)生在中國的納稅義務(wù)（除非其符合上述“綠港”的相關(guān)情形）：

1. 境外企業(yè)股權(quán)75%以上價值直接或間接來自于中國應(yīng)稅財產(chǎn)；
2. 間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內(nèi)任一時點，境外企業(yè)資產(chǎn)總額（不含現(xiàn)金）的90%以上直接或間接由在中國境內(nèi)的投資構(gòu)成，或間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易發(fā)生前一年內(nèi)，境外企業(yè)取得收入的90%以上直接或間接來源于中國境內(nèi)；
3. 境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)雖在所在國家（地區(qū)）登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，但實際履行的功能及承擔的風險有限，不足以證實其具有經(jīng)濟實質(zhì)；
4. 間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在境外應(yīng)繳所得稅稅負低于直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易在中國的可能稅負。

從以上規(guī)定可以看出，在某項間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易中，如果被轉(zhuǎn)讓的境外中間控股公司的價值、資產(chǎn)總額和收入主要來自于中國應(yīng)稅財產(chǎn)或者由中國應(yīng)稅財產(chǎn)構(gòu)成，而其自身履行的功能和承擔的風險有限（即不具有足夠的經(jīng)濟實質(zhì)），且該間接轉(zhuǎn)讓交易在境外應(yīng)繳的所得稅稅負低于直接轉(zhuǎn)讓情況下在中國的可能稅負，則該交易會被直接認定為不具有合理商業(yè)目的（而以規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)為目的），從而會被中國稅務(wù)機關(guān)重新定性，進而產(chǎn)生在中國的納稅義務(wù)。

明確付款方為扣繳義務(wù)人

《企業(yè)所得稅法》第三十七條規(guī)定，對非居民企業(yè)取得的所得應(yīng)繳納的所得稅，實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務(wù)人。該規(guī)定對于支付人是中國企業(yè)還是境外企業(yè)沒有限定。然而，按照國稅發(fā)【2009】3號[7] 第十五條的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易雙方為非居民企業(yè)且在境外交易的，由取得所得的非居民企業(yè)自行或委托代理人向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的境內(nèi)企業(yè)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報納稅，并未強調(diào)境外支付方非居民企業(yè)負有代扣代繳義務(wù)。

7號公告明確提出，間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)所得按照規(guī)定應(yīng)繳納企業(yè)所得稅的，對轉(zhuǎn)讓方直接負有支付相關(guān)款項義務(wù)的單位或者個人為扣繳義務(wù)人?？劾U義務(wù)人未扣繳或未足額扣繳應(yīng)納稅款的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)自納稅義務(wù)發(fā)生之日[8]起7日內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)申報繳納稅款?？劾U義務(wù)人未扣繳，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓方未繳納應(yīng)納稅款的，主管稅務(wù)機關(guān)可以按照稅收征管法規(guī)定處理（即對扣繳義務(wù)人除以應(yīng)扣未扣稅款50%以上3倍以下的罰款）；但扣繳義務(wù)人已在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議之日起30日內(nèi)按規(guī)定提交資料的，可以減輕或免除處罰。

根據(jù)我們的理解，對于一項間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易，如果買賣雙方均為非居民企業(yè)且在境外交易，在相關(guān)轉(zhuǎn)讓所得按照規(guī)定明確應(yīng)當繳納企業(yè)所得稅的情況下，負有支付義務(wù)的買方首先應(yīng)當考慮按照上述規(guī)定履行代扣代繳稅款的義務(wù)，盡管在執(zhí)行中其作為非居民企業(yè)可能面臨稅務(wù)登記（臨時登記或者扣繳義務(wù)人登記）和外匯管制等方面的實際困難從而需要與當?shù)卣块T就如何履行稅款扣繳義務(wù)進行溝通；然而，如果買賣雙方就該交易是否產(chǎn)生企業(yè)所得稅納稅義務(wù)存在分歧，則買方應(yīng)主動按規(guī)定在時限內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)報告該交易并提交要求的資料，以便減輕或免除其潛在的稅款代扣代繳義務(wù)。

從以上分析可以看出，7號公告明確規(guī)定了稅款扣繳義務(wù)方，盡管該規(guī)定在實際執(zhí)行中可能存在爭議并引起交易雙方的矛盾，但從稅收征管的角度而言，它的確使得稅務(wù)機關(guān)能夠及時掌握相關(guān)交易情況，并最大限度的保障稅收權(quán)益。

變強制報告為自愿遵從

698號文規(guī)定，間接轉(zhuǎn)讓中國股權(quán)時，如果被轉(zhuǎn)讓的境外控股公司所在國（地區(qū)）實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)，向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)所在地主管稅務(wù)機關(guān)申報。然而，需要指出的是，698號文并未明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓方未履行報告義務(wù)所應(yīng)承擔的法律后果。

與698號文不同， 7號公告取消了強制報告制度，而采取鼓勵自愿申報的原則，并將申報方由股權(quán)轉(zhuǎn)讓擴大到間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的交易雙方以及被間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的中國居民企業(yè)。如主動申報，則提交的資料相對簡單，包括轉(zhuǎn)讓合同，股權(quán)架構(gòu)圖、境外企業(yè)及下屬企業(yè)上兩年財務(wù)報表和有關(guān)該交易具有合理商業(yè)目的的說明等。

根據(jù)7號公告第十三條規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方未繳稅款，扣繳義務(wù)人也未扣稅款的，稅務(wù)機關(guān)除追繳應(yīng)納稅款外，還應(yīng)按照基準利率[9]加5個百分點對轉(zhuǎn)讓方加收利息。為了鼓勵自愿申報，該條同時規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或協(xié)議之日起30日內(nèi)向稅務(wù)機關(guān)提交資料的，按基準利率計算利息（即免除5個百分點的加收利息）。此外，如上所述，扣繳義務(wù)人沒有履行代扣代繳義務(wù)，但已在上述30日內(nèi)提交資料的，則可以減輕或免除其未履行代扣代繳的責任。

另外，按照7號公告第十條規(guī)定，如稅務(wù)機關(guān)有理由認為某項間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的交易可能需要在中國繳稅，則可要求交易雙方和籌劃方以及被間接轉(zhuǎn)讓的中國居民企業(yè)提交詳細的資料[10]。

根據(jù)我們的理解，盡管7號公告對間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易提出了自愿報告原則，擴大了報告方的范圍并鼓勵轉(zhuǎn)讓方和扣繳義務(wù)人自愿報告，但同698號文的相關(guān)規(guī)定相比，這些舉措實際都將使稅務(wù)機關(guān)從被動變?yōu)橹鲃?，并依?jù)具體的懲處規(guī)定，更加有效的全方位的加強對間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易的稅收征管。

一般反避稅規(guī)定

7號公告第十一條明確規(guī)定，主管稅務(wù)機關(guān)需對間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)進行立案調(diào)查的，應(yīng)按照一般反避稅的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

2015年2月1日起施行的《一般反避稅管理辦法（試行）》規(guī)定，對企業(yè)實施的不具有合理商業(yè)目的而獲取的稅收利益的避稅安排，實施特別納稅調(diào)整。其中，避稅安排具有以下特征：

1. 以獲取稅收利益為唯一目的或者主要目的；
2. 以形式符合稅法規(guī)定、但與其經(jīng)濟實質(zhì)不符的方式獲取稅收利益。

同時，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當以具有合理商業(yè)目的和經(jīng)濟實質(zhì)的類似安排為基準，按照實質(zhì)重于形式的原則實施特別納稅調(diào)整，調(diào)整方法包括對安排的全部或者部分交易重新定性。

從以上規(guī)定不難看出，7號公告實際上是一般反避稅規(guī)定的具體應(yīng)用。在實踐中，非居民企業(yè)實施的不具有合理商業(yè)目的的間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)安排通常都具有較為明顯的避稅安排特征，即不具有足夠的經(jīng)濟實質(zhì)，并以規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)為主要目的。

《一般反避稅管理辦法（試行）》和7號公告的先后施行，在程序和實體上，都將為中國稅務(wù)機關(guān)針對間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)安排進行立案調(diào)查，進一步加強征收管理提供了有力的法規(guī)依據(jù)。

金杜觀察

1、近年來，在全球打擊稅基侵蝕和利潤轉(zhuǎn)移（BEPS）的浪潮中，中國加大了反避稅的力度，先后出臺多個法規(guī)對跨國公司利用轉(zhuǎn)讓定價、資本弱化、成本分攤、受控外國公司、濫用稅收協(xié)定等形式避稅安排進行規(guī)范。同時，《一般反避稅管理辦法（試行）》（自2015年2月1日起實施）的出臺，明確了一般反避稅的適用范圍和判斷標準以及管理程序，而7號公告是一般反避稅規(guī)則在間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易方面的具體應(yīng)用。

7號公告依據(jù)一般反避稅規(guī)則，參照698號文的精神和立法原意，明確了非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的所得稅處理規(guī)則、程序。這在客觀上必然影響到境外企業(yè)（包括中國企業(yè)/個人采用的紅籌架構(gòu)）的稅務(wù)成本，也將影響投資者后續(xù)相關(guān)投資方案的設(shè)計、交易架構(gòu)的搭建以及退出路徑的選擇。

2、本公告“綠港”的設(shè)置對于符合條件的集團內(nèi)重組是利好，相關(guān)企業(yè)應(yīng)結(jié)合自身情況評估稅務(wù)影響，如商業(yè)上可行，則可考慮對重組計劃進行完善以符合“綠港”的要求。此外，2014年底發(fā)布的財稅【2014】109號針對居民企業(yè)之間的集團內(nèi)重組適用特殊性稅務(wù)處理規(guī)定了優(yōu)惠條件[11]，有重組計劃的相關(guān)企業(yè)應(yīng)綜合考慮7號公告和109號文評估稅務(wù)影響并優(yōu)化重組方案。

3、直接被認定為不具有合理商業(yè)目的“紅港”的規(guī)定對于某些企業(yè)極具殺傷力。由于缺乏明確指引，“境外企業(yè)及直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)…實際履行的功能及承擔的風險有限，不足以證實其具有經(jīng)濟實質(zhì)”將不可避免在稅企之間產(chǎn)生爭議，相關(guān)企業(yè)應(yīng)高度關(guān)注，并結(jié)合行業(yè)特點，對相關(guān)企業(yè)的功能風險等進行詳細評估以盡量減少稅務(wù)風險。

從另外一個角度看，如果確實符合“紅港”的交易，則轉(zhuǎn)讓方應(yīng)及時評估稅務(wù)成本，以便于確定交易價格和交易架構(gòu)及退出方式。

4、7號公告強調(diào)，應(yīng)通過功能風險分析判斷被轉(zhuǎn)讓的境外企業(yè)及下屬其他境外中間層公司的經(jīng)濟實質(zhì)。建議有間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)計劃的企業(yè)，從相關(guān)企業(yè)股權(quán)設(shè)置以及人員、財產(chǎn)、收入等經(jīng)營情況和財務(wù)信息等角度，及時分析評估被轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權(quán)與相關(guān)企業(yè)實際履行功能和承擔風險的關(guān)聯(lián)性，及其在企業(yè)集團架構(gòu)中的實質(zhì)經(jīng)濟意義，并在商業(yè)可行的情況下，增加其經(jīng)濟實質(zhì)。

對于符合“灰港”的交易，需要結(jié)合8個因素綜合判定是否具有合理商業(yè)目的。從698號文的公開案例看，被否定的中間控股公司大多為“無資產(chǎn)、無負債、無人員”的空殼公司，而7號公告中判定因素強調(diào)需要分析境外企業(yè)及下屬企業(yè)實際履行的功能和承擔的風險是否能夠支撐企業(yè)架構(gòu)具有經(jīng)濟實質(zhì)。因此，即使被轉(zhuǎn)讓企業(yè)擁有人員、資產(chǎn)、負債和收入等，但如果其股權(quán)轉(zhuǎn)讓價值/資產(chǎn)/收入主要來源于境內(nèi)財產(chǎn)或者境外企業(yè)承擔的功能風險與其取得的收入并不匹配，則判定結(jié)果仍有可能對轉(zhuǎn)讓方不利。

根據(jù)7號公告，除交易雙方和被間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)外，稅務(wù)機關(guān)亦有權(quán)要求籌劃方提供相關(guān)資料。這是繼《一般反避稅管理辦法（試行）》首次提出，主管稅務(wù)機關(guān)實施一般反避稅調(diào)查時，可以要求為企業(yè)籌劃安排的單位或者個人提供有關(guān)資料及證明材料后，法規(guī)再次提出對籌劃方的要求，值得交易雙方和籌劃方注意。

5、7號公告為納稅人稅務(wù)遵從和稅務(wù)機關(guān)執(zhí)法提供了確定性，但仍有一些問題缺乏明確指引，需要國家稅務(wù)總局進一步澄清或稅企之間協(xié)商確定。例如：在判斷“歸屬于中國應(yīng)稅財產(chǎn)”金額時，何為合理方法？在“綠港”判定時，如何理解與本企業(yè)具有控股關(guān)系的企業(yè)的股權(quán)范圍（是否既包括母公司也包含子公司）？在進行一般合理商業(yè)目的判定時，

“主要資產(chǎn)”、“主要來源”等標準為何？境外企業(yè)股權(quán)/中國應(yīng)稅財產(chǎn)的價值/資產(chǎn)總額應(yīng)如何量化（是按照賬面價值還是評估價值）？境外股東、組織架構(gòu)存續(xù)時間的合理性如何判定？

6、7號公告的發(fā)布，意味著中國的反避稅體系的日益完善和對非居民企業(yè)稅收征管的進一步加強。由于7號公告較698號文更為復(fù)雜，例如適用范圍更廣，稅務(wù)處理更為多樣（區(qū)分“綠港”、“紅港”和“灰港”），交易雙方選擇更多（自愿申報以避免或減少罰息/罰款或者不主動申報）以及合理商業(yè)目的判定本身的主觀性和不確定性等，需要交易雙方對交易成本和風險綜合評估， 并在投資架構(gòu)設(shè)計、并購交易安排、文檔準備、交易價格設(shè)定、補償機制等方面未雨綢繆。如有需要，建議及時咨詢稅務(wù)顧問、稅務(wù)律師的專業(yè)意見。

金杜的稅務(wù)專業(yè)人員將繼續(xù)關(guān)注7號公告的具體施行和相關(guān)解釋，并適時對我們闡述和理解做進一步的更新。

編者注：本文首發(fā)于金杜中國法律博客

[1]《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)所得稅管理若干問題的公告》。
[2] 體見國稅函[2009]698號第五條規(guī)定。
[3] 根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及相關(guān)規(guī)定，在境外注冊但實際管理機構(gòu)位于中國境內(nèi)的企業(yè)，可被稅務(wù)機關(guān)依職權(quán)或納稅人主動申請認定為境外注冊中國居民企業(yè)。一旦被認定為中國居民企業(yè)，則其須就全球所得在中國繳稅，但其從中國居民企業(yè)取得的股息紅利滿足一定條件下可以免稅。
[4] 參考稅收協(xié)定，不動產(chǎn)的定義除土地、房屋外，一般應(yīng)包括附屬于不動產(chǎn)的財產(chǎn)，農(nóng)業(yè)和林業(yè)所使用的牲畜和設(shè)備，不動產(chǎn)的用益權(quán)以及由于開采或有權(quán)開采礦藏、水源和其它自然資源取得的不固定或固定收入的權(quán)利。
[5] 《企業(yè)所得稅法》第四十七條規(guī)定，企業(yè)實施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應(yīng)納稅收入或者所得額的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整。
[6] 間接擁有的股權(quán)按照持股鏈中各企業(yè)的持股比例乘積計算。
[7] 關(guān)于印發(fā)《非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳管理暫行辦法》的通知
[8] 根據(jù)7號公告，納稅義務(wù)發(fā)生日是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，且境外股權(quán)完成變更之日。
[9] 基準利率為所屬納稅年度中國人民銀行公布的與補稅期間同期的人民幣貸款基準利率。
[10] 具體請見7號公告第十條。

離岸公司屬于境外企業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第十九條規(guī)定：
“非居民企業(yè)取得本法第三條第三款規(guī)定的所得，按照下列方法計算其應(yīng)納稅所得額；（二）轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所得，以收入全額減除財產(chǎn)凈值后的余額為應(yīng)納稅所得額?！钡谌邨l規(guī)定：“對非居民企業(yè)取得本法第三條第三款規(guī)定的所得應(yīng)繳納的所得稅，實行源泉扣繳，以支付人為扣繳義務(wù)人。稅款由扣繳義務(wù)人在每次支付或者到期應(yīng)支付時，從支付或者到期應(yīng)支付的款項中扣繳?！钡谒氖畻l規(guī)定：“扣繳義務(wù)人每次代扣的稅款，應(yīng)當自代扣之日起七日內(nèi)繳入國庫，并向所在地的稅務(wù)機關(guān)報送扣繳企業(yè)所得稅報告表?！绷砀鶕?jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》(國稅函[2009]698號)文件規(guī)定：“三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓價減除股權(quán)成本價后的差額。股權(quán)轉(zhuǎn)讓價是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓人就轉(zhuǎn)讓的股權(quán)所收取的包括現(xiàn)金、非貨幣資產(chǎn)或者權(quán)益等形式的金額。如被持股企業(yè)有未分配利潤或稅后提存的各項基金等，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人隨股權(quán)一并轉(zhuǎn)讓該股東留存收益權(quán)的金額，不得從股權(quán)轉(zhuǎn)讓價中扣除。股權(quán)成本價是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓人投資入股時向中國居民企業(yè)實際交付的出資金額，或購買該項股權(quán)時向該股權(quán)的原轉(zhuǎn)讓人實際支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額。四、在計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得時，以非居民企業(yè)向被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的中國居民企業(yè)投資時或向原投資方購買該股權(quán)時的幣種計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓價和股權(quán)成本價。如果同一非居民企業(yè)存在多次投資的，以首次投入資本時的幣種計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓價和股權(quán)成本價，以加權(quán)平均法計算股權(quán)成本價；多次投資時幣種不一致的，則應(yīng)按照每次投入資本當日的匯率換算成首次投資時的幣種?！?