通過BVI法院凍結(jié)中國(guó)資產(chǎn)

以BVI案件為例解析在境外仲裁及平行民事訴訟中尋求申請(qǐng)臨時(shí)令救濟(jì)禁令的風(fēng)險(xiǎn)

作者：羅必成 金杜律師事務(wù)所爭(zhēng)議解決組

一、背景

在達(dá)能亞洲訴金朝有限公司案中，原告為三家新加坡公司，設(shè)立這三家公司的目的是為了通過其進(jìn)而持有多家中外合資公司的股份，這些中外合資公司依照中國(guó)法律簽訂中外合資合同而設(shè)立（“合資公司”）。第四位原告是上述三家公司的母公司，其與合資公司的總經(jīng)理簽訂立了“服務(wù)協(xié)議”。協(xié)議簽訂后，該總經(jīng)理同時(shí)擔(dān)任各家合資公司及其中方股東的董事長(zhǎng)及法人代表。服務(wù)協(xié)議中除了競(jìng)業(yè)禁止條款適用英國(guó)法，其它大部分內(nèi)容仍適用中國(guó)法。

被告為多家中國(guó)公司（“非合資公司”）的英屬維京群島（British Virgin Islands，“BVI”）的股東， 這些非合資公司逐漸被合資公司的制造供應(yīng)鏈吸收，多年來這些合資公司與非合資公司一直以生產(chǎn)銷售一體化的方式運(yùn)營(yíng)。
二、訴求

最終，原告與合資公司的中方股東及其總經(jīng)理之間產(chǎn)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：非合資公司是否有權(quán)繼續(xù)存在及BVI公司所有權(quán)是否歸屬于非合資公司的股東？BVI公司（及股東）是否有權(quán)獲得非合資公司產(chǎn)生的利潤(rùn)？既然非合資公司跟合資公司一直以一體化方式運(yùn)營(yíng)，非合資公司的部分利潤(rùn)是否應(yīng)該由合資公司的新加坡股東獲得？根據(jù)合資合同及服務(wù)協(xié)議的規(guī)定，該糾紛在斯德哥爾摩進(jìn)行仲裁（包括若干平行仲裁）。

由于非合資公司的BVI股東并不是合資合同或服務(wù)協(xié)議的當(dāng)事人，不符合仲裁中被告的條件（與本案有直接利害關(guān)系），于是原告向英屬維京群島的法院提起訴訟，主張被告蓄意協(xié)助非合資公司謀取屬于持股合資公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，收受明知是屬于持股合資公司的利潤(rùn)，以及共謀欺詐。

原告對(duì)于索賠的性質(zhì)做出如下說明：“針對(duì)被告的賠償請(qǐng)求是基于被告蓄意協(xié)助非合資公司違反合同約定，并且/或者違背協(xié)議賺取本應(yīng)屬于原告的利益。同時(shí)被告惡意或蓄謀使用非法手段故意侵害原告并致使原告遭受損失，被告蓄謀聯(lián)合被申請(qǐng)人（合資公司的總經(jīng)理及其妻女）在斯德哥爾摩仲裁院進(jìn)行的仲裁程序中隱瞞欺詐行為及所得利益?！保?）

中方股東及合資公司的總經(jīng)理“違反約定的利益所得屬于原告”的主張，首先需要在斯德哥爾摩的仲裁中成立，之后原告才能夠繼續(xù)在BVI的訴訟中主張被告蓄意協(xié)助，知情收受以及共謀欺詐。因此，原告在BVI法院提出的請(qǐng)求，因仲裁結(jié)果未作出而懸而未決。
三、原告申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)凍結(jié)，信息披露及指定接管人

在臨時(shí)禁令中，原告申請(qǐng)凍結(jié)被告財(cái)產(chǎn)并指定財(cái)產(chǎn)接管人。除此之外，原告要求，凍結(jié)財(cái)產(chǎn)及指定接管人命令生效時(shí)，被告應(yīng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)狀況及下落履行信息披露義務(wù)（這就意味著披露所有非合資公司，包括在訴訟程序進(jìn)行中新設(shè)立的公司的信息的）。

盡管需要綜合考量各種因素，但是BVI的法院“在法院或法官認(rèn)為是正當(dāng)或適宜的所有案件中”，（2）均享有自由裁量權(quán)下達(dá)臨時(shí)禁令（如財(cái)產(chǎn)凍結(jié)及和信息披露），并指派一名財(cái)產(chǎn)接管人。

申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令，原告應(yīng)提供下列資料：（3）

(a) 原被告之間存在重大法律問題被訴諸；

(b) 原告對(duì)于訴訟中的法律問題在實(shí)體上具有可訴性；

(c) 因被告處置財(cái)產(chǎn)而存在生效判決無法執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)威脅，除非通過法院禁令限制被告處分財(cái)產(chǎn)，以及

(d) 在任何情況下，下達(dá)禁令都是正當(dāng)或適宜的（包括未給予禁令救濟(jì)的情況下?lián)p害能否得到充分補(bǔ)償）

對(duì)于披露令，原告需證明爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)為所有權(quán)請(qǐng)求的標(biāo)的。（4）

與財(cái)產(chǎn)凍結(jié)或披露令相比，指定接管人花費(fèi)更高，更具侵犯性，且不易被撤銷，原告需要初步證明其對(duì)申請(qǐng)標(biāo)的物擁有權(quán)利（如對(duì)BVI公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，包括非合資公司中的股份以及推定非合資公司發(fā)放給其股東的紅利）。原告還應(yīng)證明財(cái)產(chǎn)在起訴前仍由被告占有將產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)毀損的風(fēng)險(xiǎn)。

原告提出財(cái)產(chǎn)凍結(jié)、信息披露及指定接管人的單方（不通知被告）申請(qǐng)。六周之后又在斯德哥爾摩的仲裁中，在通知被告后提出采取臨時(shí)措施的申請(qǐng)，當(dāng)時(shí)斯德哥爾摩仲裁院的審訊仍然懸而未決。這兩份申請(qǐng)都是基于基本相同的證據(jù)。

在BVI法院， 當(dāng)法院收到原告的欺詐主張且為避免法院禁令被離岸信托所規(guī)避而需采取緊急措施時(shí)，可能單方任命一名財(cái)產(chǎn)接管人。（5）

雖然幾經(jīng)努力，申請(qǐng)人在仲裁活動(dòng)中提出的采取臨時(shí)措施的申請(qǐng)最終歸于失敗。但是原告在BVI法院的單方申請(qǐng)成功，并成功說服一名BVI法院的法官下達(dá)對(duì)被告財(cái)產(chǎn)凍結(jié)、信息披露及指定接管人令。
四、被告申請(qǐng)撤銷禁令

禁令下達(dá)后不久，被告即申請(qǐng)撤銷，不同于原告的單方申請(qǐng)，雙方律師都出席了由另一位法官主持的撤銷禁令的審理。

基于多種原因（部分由于雙方試圖在庭外達(dá)成和解，部分與BVI法院安排有關(guān)），直至單方禁令下達(dá)逾一年，被告的撤銷申請(qǐng)仍未被審理。接管令生效期間，接管人取得并保管被告在世界各地的財(cái)產(chǎn)已花費(fèi)超過250萬美元，卻徒勞無功。

禁令最終被撤銷的原因有很多：

1、原告主張證據(jù)不足

如上所述，原告辯稱其提出蓄意協(xié)助、知情收受及共謀欺詐的請(qǐng)求是基于申請(qǐng)人在斯德哥爾摩仲裁中證明合資公司的中方股東及總經(jīng)理違反合作合同及服務(wù)協(xié)議的約定。

法官在撤銷命令的審理中發(fā)現(xiàn)，即使原告證明了上述違約行為的發(fā)生，BVI法院的訴訟被告卻不是合同的當(dāng)事人，因此，仲裁庭認(rèn)定的合同違約的事實(shí)不足以證明原告向BVI法院提出的關(guān)于被告蓄意協(xié)助、知情收受及共謀欺詐的訴求。

關(guān)于蓄意協(xié)助與知情收受的主張是BVI的法律對(duì)違背信托義務(wù)的第三人追究法律責(zé)任時(shí)體現(xiàn)出的衡平救濟(jì)。

首先，蓄意協(xié)助的主張成立，原告需要證明：

(a) 該人既不是財(cái)產(chǎn)托管人又不是受益人（如被告中的一人）；

(b) 該人協(xié)助信托違約行為，但并未取得任何信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán) (如提供渠道將非合資公司的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移至其股東處)；

(c) 不誠(chéng)信（對(duì)信托財(cái)產(chǎn)做出諸如騙取、欺詐甚至不計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的行為）。

關(guān)于知情收受的主張，原告應(yīng)舉證證明：

(a) 該人既不為財(cái)產(chǎn)托管人又不是受益人（如被告中的一人）；

(b) 收受信托財(cái)產(chǎn)（如非合資公司產(chǎn)生的利潤(rùn)）；

(c) 明知信托財(cái)產(chǎn)（如非合資公司產(chǎn)生的利潤(rùn)）在違反信托的情況下被轉(zhuǎn)移。

在所有索賠請(qǐng)求中，信托的受益人（即本案的原告）都需舉證證明其由于信托違約而遭受損失。當(dāng)證實(shí)存在其他知情接受或蓄意協(xié)助的因素，信托的第三人（本案被告）將承擔(dān)向原告賠償損失的法律責(zé)任。

顯然，在提起索賠請(qǐng)求提出之時(shí)，原告就必須證明信托關(guān)系被違反的事實(shí)存在。

對(duì)此，原告稱合資公司的總經(jīng)理與其之間存在信托關(guān)系，因?yàn)榉?wù)協(xié)議中規(guī)定：“總經(jīng)理應(yīng)行使信托義務(wù)，其職責(zé)與利益不應(yīng)與合資公司存在沖突”。

但是，法官在審理禁令撤銷申請(qǐng)時(shí)發(fā)現(xiàn)“（服務(wù)）協(xié)議中有兩個(gè)條款涉及合同適用的法律，依協(xié)議第10條規(guī)定，除第8條、第9條適用英國(guó)法，本協(xié)議將適用中國(guó)法。因此第3條中規(guī)定的義務(wù)應(yīng)適用中國(guó)法，協(xié)議僅僅使用了‘信托人’一詞，而缺乏相關(guān)約定的情況下，不能據(jù)此認(rèn)定總經(jīng)理與合同方之間構(gòu)成英國(guó)法或BVI法下的信托關(guān)系……”

法官認(rèn)同被告只存在如下行為，即持有非合資公司股份并取得分紅，該行為發(fā)生在被告銀行賬戶所在地——中國(guó)或香港，這意味著蓄意協(xié)助及知情收受的訴求要適用普通法系中的雙重可訴性原則。（6）由于原告未能證明以上主張依照BVI的法律和中國(guó)（或香港）的法律都具有可訴性。因此，法官判定該主張?jiān)诜缮喜痪哂锌稍V性。

原告的共謀欺詐主張也因沒有可訴性而在審理中最終未得到法官的認(rèn)可，首先，原告訴稱作為欺詐行為的一部分，合資公司總經(jīng)理設(shè)立公司的目的是為了持有非合資公司的股份，并從其中取得資金。然而，考慮到在合資公司成立之前并不存在，法官認(rèn)為非合資公司的法律性質(zhì)決定了其不可能參與所謂共謀欺詐行為。法官認(rèn)為此行為并不當(dāng)然地為BVI法律所規(guī)范，原告在單方禁令申請(qǐng)中也沒有主張共謀欺詐，雙重可訴性仍然對(duì)共謀欺詐的成立構(gòu)成阻礙。

總的來說，法官發(fā)現(xiàn)因原告“未能證明案件具有可訴性這一前提”，即不能證明合資公司的總經(jīng)理與原告之間存在信托關(guān)系且違背信托義務(wù)，因此，原告未能滿足單方禁令申請(qǐng)的要求。

2、未進(jìn)行信息披露及缺乏誠(chéng)信

在BVI法院, 當(dāng)事人有義務(wù)根據(jù)最大誠(chéng)信原則在向法院提出單方申請(qǐng)時(shí)披露所有信息以便法院決定是否無需通知即批準(zhǔn)臨時(shí)禁令。在一個(gè)著名的英國(guó)案件中，Donaldson LJ法官提到：“對(duì)我而言，完全披露信息是最基本、最重要的原則，尤其體現(xiàn)在Mareva（7）資產(chǎn)凍結(jié)令的嚴(yán)苛救濟(jì)中，它與作為法律兩大 ‘核武器’之一的Anton Pillar（8）令同樣有效，若在取得這項(xiàng)武器時(shí)沒有做到完全披露，那無疑它應(yīng)被撤銷?！保?）

單方禁令的申請(qǐng)人同樣有義務(wù)向法院指出被告可能提出的辯護(hù)理由，這些辯護(hù)理由是指在禁令申請(qǐng)通知被告時(shí)，被告可能提出的辯護(hù)理由。

法官指出在原告的單方申請(qǐng)中存在的重大未披露事項(xiàng)包括如下內(nèi)容：

1. 原告援引傳聞作為申請(qǐng)臨時(shí)救濟(jì)的部分理由，該傳聞是指合資公司的銷售系統(tǒng)將重新洗牌，四家非合資公司將設(shè)立并作為地區(qū)性銷售中心，以替代銷售與分銷為一體的一家合資公司。該傳聞被提交至BVI法庭時(shí)原告宣稱是該傳聞是最近發(fā)生的，然而原告六周前在斯德哥爾摩仲裁庭中為申請(qǐng)臨時(shí)措施而遞交的一份幾乎相同的證據(jù)中并未稱該傳聞是最近發(fā)生的。由此可知，“近來”一詞是為促使法院在緊急情況下盡快采取臨時(shí)措施而后添加上的。
2. 原告稱在一次合資公司的董事會(huì)會(huì)議休息期間，合資公司的總經(jīng)理夸口稱原告不可能證明他是BVI公司的幕后控制人，且無法證明誰是BVI公司的實(shí)際控制人。同樣地，在原告六周前向斯德哥爾摩仲裁委員會(huì)為申請(qǐng)臨時(shí)措施而遞交的一份幾乎相同的證據(jù)中，并沒有提及此段對(duì)話?；谝陨蟽蓚€(gè)例子，BVI 法院的法官得出結(jié)論，在向仲裁庭及BVI法院提交的證據(jù)中存在細(xì)微的差別，但這對(duì)于全面審查證據(jù)十分重要，應(yīng)該引起審理單方禁令申請(qǐng)的法官的重視。
3. 原告未能提供一份合資協(xié)議的復(fù)印件，仲裁中的被申請(qǐng)人能夠依據(jù)該合資協(xié)議中的條款提出其未違反協(xié)議規(guī)定的抗辯。
4. 原告未能令法院重視服務(wù)協(xié)議中的相關(guān)規(guī)定，這份協(xié)議已在兩年前失效，并且未通過實(shí)際實(shí)行行為而延續(xù)，因?yàn)樵娌⑽锤鶕?jù)服務(wù)協(xié)議履行其義務(wù)而支付報(bào)酬。
5. 原告向法院指出，德勤會(huì)計(jì)事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告揭示出新建的非合資公司的賬目存在大量不準(zhǔn)確的記錄，并以此主張欺詐。然而，經(jīng)仔細(xì)審查，原告以德勤的報(bào)告為證據(jù)申請(qǐng)單方禁令時(shí)，并未提及這些不準(zhǔn)確信息。
6. 原告未能提供合資公司的賬戶審計(jì)報(bào)告。該賬戶審計(jì)報(bào)告能夠反映合資公司與非合資公司之間的關(guān)聯(lián)交易，且證明非合資公司是由合資公司的中方股東所控制，法官發(fā)現(xiàn)這些審計(jì)報(bào)告（原告每年都能收到）與原告的欺詐主張相矛盾，而原告本應(yīng)在申請(qǐng)單方禁令時(shí)向法院遞交這些報(bào)告。
7. 原告告知法院其請(qǐng)求（針對(duì)蓄意協(xié)助、知情收受及共謀欺詐）是所有權(quán)（物權(quán)）請(qǐng)求而不單單是損害賠償請(qǐng)求。在撤銷禁令審理中，原告被迫取消了所有權(quán)請(qǐng)求的申請(qǐng)，法官指出所有權(quán)請(qǐng)求將錯(cuò)誤地影響法官對(duì)單方禁令申請(qǐng)的認(rèn)定并錯(cuò)誤的作出指定財(cái)產(chǎn)接管人的決定。
8. 原告曲解了對(duì)被告公司的調(diào)查結(jié)果，有些BVI公司被證實(shí)曾中止注冊(cè)，又在與原告向斯德哥爾摩仲裁庭申請(qǐng)的同一時(shí)間恢復(fù)注冊(cè)，原告令法院相信被告試圖通過公司注銷來消除被告在關(guān)聯(lián)公司所持有的股份，并且重新注冊(cè)單純是為了使合資公司的中方股東免受仲裁結(jié)果的約束。然而，法官發(fā)現(xiàn)這是非常不準(zhǔn)確的，因?yàn)楸桓婕词乖贐VI公司注銷期間，被告依然持有非合資公司的大量股份。
9. 原告未向法院說明他們?cè)谥俨弥杏?jì)算的損失包括一項(xiàng)至2045年的預(yù)期損失，也就是說如果原告在仲裁中勝訴，被告會(huì)被裁令停止違約行為，原告就不能主張預(yù)期損失。原告也未告知法院，合資公司的資產(chǎn)價(jià)值人民幣6.183億元，如果原告在仲裁中勝訴，不存在無法從中方股東處受償?shù)膶?shí)際風(fēng)險(xiǎn)。審理撤銷禁令申請(qǐng)的法官認(rèn)為，在單方禁令申請(qǐng)的審理時(shí)法院應(yīng)被告知上述信息，法院在行使自由裁量權(quán)決定采取臨時(shí)救濟(jì)時(shí)，應(yīng)考量禁令能否使損失獲得足夠賠償。
10. 原告在遞交的證據(jù)中省略了一份由普華永道簽出的重要備忘錄中的特定文字。原告向法院傳遞了這樣的信息，即合資公司在管理過程中涉及某些形式的逃稅且拒絕向原告披露相關(guān)信息（通過普華永道，合資公司的審計(jì)機(jī)構(gòu)）。法官認(rèn)為，不論何人起草原告方呈交的書面證據(jù)，都能意識(shí)到這些省略徹底改變了普華永道審計(jì)報(bào)告的內(nèi)容，這些省略是原告故意而為之，試圖影響法庭的判斷。

審理撤銷禁令的法官在本案中指出，“全面審視本案，單方禁令審理過程中的這些過錯(cuò)（如未向法院披露全面的案件事實(shí)）直接影響了禁令的正當(dāng)性，禁令應(yīng)被撤銷?！?br />
五、結(jié)語(yǔ)

在本案中，原告意識(shí)到如果能夠獲得臨時(shí)禁令，在案件中將獲得不可比擬的戰(zhàn)略優(yōu)勢(shì)。禁令作出后，BVI法院可以對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)加以管控直至仲裁裁決做出。然而，禁令只能持續(xù)一段時(shí)間，且僅在有限的司法轄區(qū)內(nèi)可以直接執(zhí)行被告的少量財(cái)產(chǎn)，BVI法官所指定的接管人無需繁雜的跨境訴訟即可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)接管司法轄區(qū)也寥寥可數(shù)。禁令的作用是震懾被告，以便原告在仲裁活動(dòng)中獲得相對(duì)于被申請(qǐng)人的優(yōu)勢(shì)地位。

然而，禁令申請(qǐng)卻起到了相反效果:當(dāng)另一位法官審理禁令撤銷申請(qǐng)時(shí)，被告擁有整整一年的時(shí)間搜集整理證據(jù)并指出原告單方禁令申請(qǐng)時(shí)向法院提交的審查材料中存在諸多瑕疵。盡管持續(xù)一年的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)、信息披露和指定接管人令等處罰措施對(duì)被告來說有些長(zhǎng)，但相對(duì)于國(guó)際仲裁的程序來說其實(shí)并不長(zhǎng)。本案中，撤銷禁令的法院裁定是在仲裁舉行第一次證據(jù)聽證之前做出的，這對(duì)于原告來說十分不利。

盡管原告十分滿意禁令生效期間內(nèi)所擁有的巨大優(yōu)勢(shì)，且禁令也必定對(duì)仲裁庭產(chǎn)生影響，但法院在仲裁裁決做出之前就裁定撤銷禁令影響更為重大。換句話說，原告的最終目的已失敗，除此之外，撤銷禁令的法院裁定中提到原告對(duì)BVI法院缺乏誠(chéng)信，是“十分嚴(yán)重”的行為。盡管這樣的批評(píng)并未對(duì)原告在仲裁中的處境造成嚴(yán)重不利影響，但肯定擾亂了原告進(jìn)行大量平行訴訟的策略。爭(zhēng)議最終以雙方和解得以解決。

案例評(píng)論：達(dá)能亞洲訴金朝有限公司案。此案表明即使極端嚴(yán)厲的臨時(shí)禁令也很難應(yīng)對(duì)明智的被告。金杜律師事務(wù)所為本案的被告提供法律服務(wù)，并在相關(guān)仲裁及其它平行程序中為被申請(qǐng)人提供法律服務(wù)。

（本文原文為英文，中文為譯文。）

注釋：

1、 原告修改后的索賠申請(qǐng)表。
2、Section 24, West Indies Associated States Supreme Court (Virgin Islands) Ordinance, Cap 80
3、American Cyanamid Co vs. Ethicon Ltd [1975] AC 396 HL
4、 Republic of Haiti vs. Duvalier [1990] 1QB 202
5、 ICIC vs. Adham & Ors [1998] BCC 134 at 136
6、 Sibir Energy PLC vs. Gregory Trading ECSC Civil App. 26/2005
7、 財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令
8、 證據(jù)搜查令
9、 Bank Mellat vs. Nikpur [1985] F.S.R. 87